Informasjonssvikt

Vurdering av om erstatningssøkeren fikk god nok informasjon om risiko for komplikasjoner før behandlingen.

Skriv ut Nynorsk | English | 6. august 2018

1. Innledning
2. Sentrale momenter
3. Pasientskadeloven
4. Bevisbyrde
5. Vurderingsmomenter
6. Dommer om informasjonssvikt
7. Informasjon om fremtidig risiko for sykdom
8. Praksis
9. Om informasjonsplikt og rett til informasjon

 

1. Innledning

I mange av sakene hos oss klager erstatningssøkerne på at de ikke fikk tilstrekkelig informasjon før de fikk behandling. Hadde de fått slik informasjon, ville de ikke latt seg behandle. Informasjonssvikt kan være et selvstendig grunnlag for erstatning. Vi må ta stilling til dette, i tillegg til eventuelle andre forhold erstatningssøkerne klager på.

Dette notatet handler i hovedsak om å vurdere om erstatningssøkeren fikk en pasientskade, fordi han eller hun ikke fikk god nok informasjonen før behandlingen. I tillegg handler notatet kort om plikten til å gi informasjon om fremtidig sykdom, etter en dom fra Høyesterett i april 2017. Notatet omtaler ikke situasjonen der helsepersonellet ikke har gitt pasienten tilstrekkelig informasjon om hvordan han eller hun skulle forholde seg etter behandlingen.

Hvis erstatningssøker klager på manglende informasjon i søknad om erstatning, eller i senere brev, må vi utrede dette. Vi kan da stille spørsmål til den sakkyndige om den informasjonen som ble gitt var i tråd med god praksis. Saksbehandler gjør så en egen vurdering av om det er informasjonssvikt og om informasjonssvikten mest sannsynlig har ført til en skade. Hvis det ikke er årsakssammenheng mellom den skaden erstatningssøker mener å ha fått og behandlingen, behøver vi ikke ta stilling til spørsmålet om informasjonssvikt i en selvstendig vurdering.

Hvis spørsmålet om informasjonssvikt først kommer i klagen på vedtaket, tar vi på vanlig måte stilling til om det er grunnlag for å omgjøre vedtaket. Hvis det ikke er tilfelle, er det tilstrekkelig å redegjøre for dette i oversendelsesbrevet til Helseklage. Vi sender kopi til erstatningssøker av dette brevet.

Helsepersonelloven § 10 beskriver plikten helsepersonell har til å gi informasjon. Pasient- og brukerrettighetsloven § 3-2 beskriver kravet pasienten har på å få informasjon. Se nærmere om dette nedenfor i punkt 9.

2. Sentrale momenter

  • Helsepersonell har plikt til å informere pasienten om risiko for komplikasjoner, se helsepersonelloven § 10.
  • Helsepersonellet skal journalføre informasjonen som er gitt, se pasient- og brukerrettighetsloven § 3-5.
  • Spørsmål om informasjonssvikt må vi vurdere selvstendig.
  • Hvilken informasjon som er gitt, eller burde ha blitt gitt, vurderer vi konkret i den enkelte saken.
  • Ved informasjonssvikt må vi vurdere om pasienten, ved tilstrekkelig informasjon, likevel ville latt seg behandle, det vil si foreta en hypotetisk årsaksvurdering.
  • Pasienten må bevise at det er informasjonssvikt, og at det er sannsynlig sammenheng mellom informasjonssvikten og skaden, dvs. at de har bevisbyrden. Dette er en konkret vurdering.
  • Hvis informasjonen ikke er journalført, går bevistvilen om informasjonen faktisk ble gitt, ut over behandlingsstedet, se Rt. 1989 s. 674, Struma.
  • Momenter i årsaksvurderingen er: grunnlaget for behandlingen, risiko for forverring av grunnlidelsen uten behandling, risiko for komplikasjoner, skepsis mot behandling eller sterkt ønske om behandling.
  • Når det ikke er sammenheng mellom behandlingen og skaden, er det unødvendig å vurdere informasjonssvikt.

3. Pasientskadeloven

Spørsmål om informasjonssvikt må vi behandle som et selvstendig tema, på lik linje med andre påstander i saken.

I de midlertidige reglene ble selve begrepet informasjonssvikt brukt. Loven er en videreføring av reglene, selv om begrepet i seg selv ikke er brukt. Hjemmelen har vi i pasientskadeloven § 2 a «... har krav på erstatning når skaden skyldes a) svikt ved ytelse av helsehjelp selv om ingen kan lastes...»

Som hovedregel skal en pasient gi et informert samtykke til behandling i helsevesenet. Pasienten er da avhengig av å få tilstrekkelig informasjon fra helsepersonell.
Bestemmelsene om informert samtykke finner vi i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4, se nærmere om dette under pkt. 9. Mangler tilstrekkelig informasjon, er det en «svikt ved helsetjenesten».

Selv om det er informasjonssvikt, må vi som vanlig vurdere om det er svikten som har ført til skaden (årsakslæren). Hvis pasienten hadde fått et valg, eller hadde fått korrekt informasjon, kunne han eller hun sagt nei til behandlingen. Da er spørsmålet om behandlingen hadde blitt gjennomført, eller om den hadde blitt gjennomført på en annen måte. Hvis behandlingen ikke hadde blitt gjennomført, hadde pasienten unngått skaden.

En vanlig påstand fra pasientene er at de ikke ville latt seg behandle, hvis de hadde fått informasjon om risiko for den skaden som oppsto. Vi må da ta stilling til to spørsmål:

  1. Er det informasjonssvikt, det vil si burde pasienten fått mer informasjon? Hvis vi mener at det ikke er informasjonssvikt, kan vi gi avslag uten å vurdere om det foreligger årsakssammenheng.
  2. Har den manglende informasjonen ført til skaden? Det vil si, ville pasienten ikke latt seg behandle med tilstrekkelig informasjon?

Vi må vurdere den konkrete situasjonen til pasienten, før behandlingen ble gitt.

4. Bevisbyrde

I utgangspunktet er det erstatningssøker som har bevisbyrden. Det vil si at erstatningssøker må bevise at det er informasjonssvikt, og at det er en sannsynlig sammenheng mellom informasjonssvikten og skaden.

Det er likevel behandlingsstedet som har plikt til å journalføre at det er gitt informasjon og hvilken informasjon som er gitt. Står det lite eller ingenting i journalen om hvilken informasjon som ble gitt, vil bevistvilen om dette gå ut over behandlingsstedet, se Rt. 1989 s. 674, Struma. Vi vil da raskt falle ned på at det er informasjonssvikt.

Deretter må vi vurdere et hypotetisk spørsmål (hypotetiske årsaksvurdering): ville pasienten likevel latt seg behandle med tilstrekkelig informasjon? Her er det igjen erstatningssøker som må sannsynliggjøre at det er en årsakssammenheng mellom informasjonssvikten og skaden.

5. Vurderingsmomenter

Vi vurderer en rekke momenter når vi skal ta stilling til om informasjonssvikt har ført til en skade.

5.1 Grunnlaget for behandlingen
Jo mer solid grunnlaget for behandlingen er, desto mer skal til for at vi mener at pasienten mest sannsynlig ikke ville latt seg behandle.

Eksempler kan være:

  • Fikk pasienten livreddende behandling, for eksempel for kreft, hjerteinfarkt eller hjerneblødning?
  • Fikk pasienten kosmetisk behandling, stiller vi strenge krav til den informasjonen som er gitt. Her skal det mindre til før vi gir rett til erstatning for informasjonssvikt.

Problemstillingen er ikke alltid like opplagt, og da må vi vurdere andre momenter i tillegg.

5.2 Risiko for forverring av grunnlidelsen ved å ikke få behandling
Det er ofte en risiko for at grunnlidelsen til pasienten blir verre uten behandling. Vi må vurdere dette opp mot risikoen for komplikasjoner ved behandlingen. Disse to spørsmålene må vi vurdere opp mot hverandre:

  1. Hvor stor er risikoen for at sykdommen forverres uten behandling?
  2. Hvor stor er risikoen for komplikasjoner ved behandling?

Vi må alltid gjøre en konkret vurdering i saken.

5.3 Komplikasjonsrisiko
Jo større risikoen for komplikasjon er, jo strengere krav stilles det til informasjon om den aktuelle risikoen. Vi må her som ellers gjøre en konkret vurdering, se Rt 1993 s. 1169, se under pkt. 9.

5.4 Skepsis til behandlingen
Det hender at det fremgår av journalen at pasienten har uttrykt sterk skepsis mot den aktuelle behandlingen, men at legen har «overtalt» vedkommende til å la seg behandle. Hvis det ikke står noe i journalen om at pasienten er informert om risikoer, skal det mindre til for å gi rett til erstatning for informasjonssvikt. Dette gjelder selv om den aktuelle komplikasjonen er kjent i det medisinske miljøet.

5.5 Sterkt ønske om behandling
Noen ganger fremgår det tydelig av journalen at pasienten selv har presset veldig på for å bli operert. Her skal det mer til for å gi rett til erstatning på grunnlag av informasjonssvikt.

6. Dommer om informasjonssvikt

Rt. 1998 s. 1538, Cauda equina
Spørsmål om rett til erstatning som følge av informasjonssvikt, er behandlet i en rekke dommer, se nedenfor under pkt. 7. I Rt. 1998 s. 1538, Cauda equina, tok Høyesterett (HR) stilling til spørsmål om skade som følge av informasjonssvikt i forbindelse med en ryggoperasjon. I dommen gjennomgikk HR først de juridiske kravene til informasjonen pasienten må få, for å kunne gi et informert samtykke. Deretter vurderte HR konkret den informasjonen som hadde blitt gitt. Alle dommerne kom til at det forelå informasjonssvikt.

Deretter vurderte HR om pasienten med tilstrekkelig informasjon uansett ville latt seg operere (hypotetisk årsaksvurdering). Når det gjaldt vurderingen av årsakssammenhengen, uttalte HR i dommen at man ikke må stille for strenge krav til å sannsynliggjøre at pasienten, med tilstrekkelig informasjon, ville valgt å ikke la seg behandle. Det er ikke tilstrekkelig å vise til hva pasienter flest ville valgt å gjøre. Det må foretas en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle.
Dommerne delte seg når det gjaldt vurderingen av betydningen av informasjonssvikten. Tre dommere mente pasienten med tilstrekkelig informasjon ville latt seg operere, mens to dommere mente han ikke ville latt seg operere.

Cauda equina-dommen ble avsagt etter bestemmelsene i legeloven som gjaldt den gangen, og de midlertidige reglene. I 2001 trådte nye helselover i kraft, og pasientskadeloven trådte i kraft i 2003. De nye lovene har ikke fått betydning for hvordan vi vurderer disse spørsmålene. Praksisen er også videreført i vurderinger fra Pasientskadenemnda, og hos domstolene.

LB-2007-16311
En annen dom av interesse er dom av 31.1.2008 fra Borgarting lagmannsrett (LB-2007-16311). Hovedspørsmålet i saken gjaldt om det var informasjonssvikt og om pasienten med mer informasjon likevel ville latt seg operere. Denne dommen er den første lagmannsrettsdommen som gjaldt hypotetisk årsaksvurdering etter pasientskadeloven. Lagmannsretten vurderte dette på samme måte som Høyesterett i Rt. 1998 s. 1538.

Saken gjaldt en kvinne som fikk hofteprotese. Dette førte til skade på isjiasnerven. Retten vurderte at det var informasjonssvikt, men at pasienten uansett ville latt seg operere, selv om hun hadde fått tilstrekkelig informasjon.

I tillegg vurderte retten pasientskadeloven § 2 tredje ledd, der det står at det skal legges vekt på den informasjonen som er gitt. Dette er likevel ikke hjemmelen for å vurdere spørsmålet om informasjonssvikt.

Spørsmål om tilstrekkelig informasjon kan være et element vi må vurdere under unntaksbestemmelsen. Vær oppmerksom på at det skal svært lite til, før vi må vurdere dette som et selvstendig tema.

7. Informasjon om fremtidig risiko for sykdom

HR-2017-687-A
I en sak som ble behandlet i Høyesterett i mars 2017, tok HR stilling til hvor langt informasjonsplikten for helsepersonell strekker seg, når det gjelder fremtidig risiko for sykdom, se HR-2017-687-A.

Saken gjaldt en pasient som i mars 2011 oppsøkte fastlegen, da han hadde høyt blodtrykk og var stresset. Han kjente trykk i brystet og hadde muskelsmerter. Det var ikke kjent hjerte- eller karsykdom i familien, men en søster hadde nylig fått satt inn rør i kransarterier. Han fikk behandling for høyt blodtrykk og ble henvist til hjertespesialist.

I april 2011 var han til undersøkelse hos hjertespesialist. Han fikk der beskjed om at han ikke hadde hjerte- og karsykdom, men smerter fra muskulaturen i brystveggen (myalgi). Han fikk informasjon om å passe på diett og kolesterolnivå og å slutte å røyke. Han hadde noe forhøyet risiko for fremtidig hjertesykdom, men denne risikoen fikk han ikke spesifikk informasjon om.

Omtrent tre måneder senere fikk pasienten hjerteinfarkt. Han oppsøkte fastlegen dagen etter, og han ble straks lagt inn på sykehus, hvor han ble operert.

Da saken ble behandlet i NPE og i Pasientskadenemnda, hevdet erstatningssøker at det var svikt i undersøkelsene og behandlingen. Da saken sto for tingretten kom han med en ny påstand, nemlig at han burde fått informasjon om at han hadde økt risiko for fremtidig hjertesykdom. Han burde fått informasjon om hva han skulle gjøre hvis han fikk hjerteinfarkt. Han ville da oppsøkt lege raskere, og skaden på hjertet ville blitt mindre.

HR drøftet først hvor langt ansvaret strekker seg etter pasientskadeloven. De viste til at vurderingen av hva som er svikt er en objektivisert norm. Utgangspunktet skal være vanlig god praksis innen vedkommende yrkesgruppe.

Deretter viste HR til at også informasjonssvikt kan gi rett til erstatning. HR viste til forarbeidene til pasientskadeloven. De presiserte at manglende informasjon om risikoen for å få en sykdom pasienten ikke lider av, men har en økt risiko for å få, ikke ble omtalt i forarbeidene. HR utelukket likevel ikke at dette kan gi rett til erstatning.

HR gikk så gjennom informasjonsplikten til helsepersonell. De sa at man må skille mellom informasjon om sykdomstilstander som en pasient har, og informasjon om risiko for fremtidig sykdom.

Til slutt gjorde HR en konkret vurdering av saken. De pekte på at ikke enhver skade som skyldes helsehjelp gir rett til erstatning. HR kom enstemmig til at det ikke var informasjonssvikt.

LB-2010-5844
Borgarting lagmannsrett tok stilling til spørsmålet om informasjon om fremtidig risiko for komplikasjon i svangerskapet, se LB-2010-5844.

Saken gjaldt en kvinne som ble lagt inn på sykehuset mot slutten av svangerskapet med svangerskapsforgiftning. Hun fikk innvilget permisjon noen timer, og mens hun var hjemme oppsto det morkakeløsning. Barnet ble født med store skader.

Lagmannsretten tok stilling til om kvinnen burde blitt informert om risikoen for morkakeløsning, før hun fikk permisjon. Hun hadde en økt risiko for morkakeløsning på grunn av forhold hos henne. Lagmannsretten viste til at helsepersonell har en relativt omfattende opplysningsplikt. De kom likevel til at det ikke var informasjonssvikt i saken. De uttrykte dette slik:

«Etter lagmannsrettens syn ville det føre for langt å pålegge helsepersonell å gi opplysninger for eksempel om sjeldne komplikasjoner som opptrer hos ca. 1 av 100 fødende, og som den fødende kan gjøre lite for å påvirke forekomsten av. Opplysningsomfanget må etter lagmannsrettens syn avpasses etter situasjonen og formålet. Det er viktig at en pasient som skal gjennomgå kirurgi får vite om alvorlige bivirkninger m.v. selv om de er sjeldne, uansett om man har handlingsalternativer eller ikke. Å gi opplysninger til gravide om at man har en noe forøket mulighet for blindtarmbetennelse, blodpropp, bihulebetennelse, tarmslyng etc. tjener etter lagmannsrettens syn intet formål og vil snarere kunne skremme og villede enn veilede og opplyse pasientene.»

Erstatningssøker fikk ikke erstatning.

8. Praksis

Standardtekster som saksbehandler kan bruke, ligger under standardtekster i P360. Vær oppmerksom på at du må tilpasse standardtekstene til den konkrete saken.

Dommer:
Rt. 1993 s. 1169, Nervesvulst
Rt. 1998. s. 1538, Cauda equina
HR-2017-687-A

LB-2017-3770
LB-2015-187501
LB-2014-20614
LF-2014-100930
LB-2012-157867
LB-2012-180631
LA-2010-11107
LB-2010-5844
LB-2009-192317
LB-2009-24949
LB-2007-16311
LG-2001-1590

9. Om informasjonsplikt og rett til informasjon

Helsepersonell har plikt til å gi informasjon, se helsepersonelloven § 10. Bestemmelse om pasientens krav på informasjon finner vi i pasient- og brukerrettighetsloven § 3-2. Behandlingen som blir gitt skal i utgangspunktet være på bakgrunn av et informert samtykke, se pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1. Vi må se disse bestemmelsene i sammenheng.

Informert samtykke
Pasienten skal ha informasjon om helsetilstanden sin og om innholdet i helsehjelpen.

  • Pasienten skal få nok informasjonen til å velge behandling, når det finnes alternativer.
  • Pasienten skal få informasjon om risiko for komplikasjoner og bivirkninger.
  • Pasienten skal få informasjon om hvordan sykdommen vil utvikle seg uten behandling.

Informasjonskravet må imidlertid avpasses etter situasjonen. Ved akuttinnleggelser og i øyeblikkelig-hjelp-situasjoner er det derfor nok å informere om behandlingen og om alvorlige komplikasjoner og risikoer.

Rt. 1993 s. 1169, Nervesvulst
I pasient- og brukerrettighetsloven § 3-2 står hovedregelen om pasientens rett til informasjon. Den viderefører tidligere rett (se f.eks. legeloven § 25) slik den ble tolket i rettspraksis, se Rt. 1993 s. 1169, Nervesvulst. En pasient mente han hadde rett til erstatning fordi det ble utført et større operativt inngrep i en svulst, enn det pasienten hadde samtykket til. Høyesterett kom til at han ikke hadde rett til erstatning. Når det gjaldt informert samtykke, uttalte HR blant annet at det

«... er et grunnleggende krav at det må foreligge samtykke fra pasienten for legebehandling, så fremt det ikke foreligger nødstilstand eller andre særlige omstendigheter.»

Når det gjaldt omfanget av informasjonsplikten sa HR

«... Vanskeligere er spørsmålet hvor det gjelder risiko for skadefølger som ikke kan anses som overveiende sannsynlige, men hvor risikoen kan være mer eller mindre fremtredende. Spørsmålet om hvilken informasjon som da skal gis om skaderisikoen stiller legene overfor vanskelig avveininger. De må ta i betraktning betydningen for pasienten av å få opplysningene. Det kan gjelde risikovurderinger som kan være meget vanskelige og usikre. Risikomomentene kan være mange og ulike, av forskjellig styrke og med forskjellige konsekvenser. Dette tilsier at det må være rom for skjønn fra legenes side ut fra de konkrete omstendigheter i det enkelte tilfelle. Men et ledende synspunkt må etter min mening være at pasienten må få en informasjon som ikke utelater vesentlige risikomomenter. Særlig har det betydning at det blir gitt opplysninger om slike risikomomenter hvor det er reelle valgmuligheter. (s. 1174). ...»

I rettspraksis er informasjonskravet blitt skjerpet fram mot den informasjonsplikten som nå er lovfestet.

Hvem har plikt til å gi informasjon?

Det helsepersonellet som har det faglige ansvaret for helsehjelpen, har også plikten til å gi informasjon, se helsepersonelloven § 10 og om forsvarlighetskravet i § 4.

Den som gir helsehjelp kan gi andre i oppdrag å gi pasienten eller nærmeste pårørende informasjon. Det helsepersonellet som er i kontakt med pasienten, vil alltid ha en alminnelig plikt til å gi informasjon og besvare spørsmål. Den som gir helsehjelp har imidlertid ansvaret for at pasienten faktisk får informasjon og at informasjonen er i tråd med kravene i loven. Det er også denne personen pasienten kan henvende seg til, for å få fullstendig informasjon. I helseinstitusjoner har arbeidsgiver ansvar for å sikre gode informasjonsrutiner.