1. Innledning
2. Pasientskadeloven § 2 a
3. Sentrale momenter for vurderingen
4. Bevisbyrderegler
5. Vurderingsmomenter
6. Dommer som gjelder informasjonssvikt
7. Dommer som gjelder manglende informasjon om fremtidig risiko for sykdom
8. Rettspraksis, en oversikt
9. Om helsepersonellets informasjonsplikt og pasienters rett til informasjon

1. Innledning

I mange saker mener erstatningssøkerne at de ikke fikk tilstrekkelig informasjon før de gjennomførte behandlingen. Hadde de fått mer informasjon, ville de ikke latt seg behandle og ville derfor ha unngått å bli skadet. Vi må ta stilling til dette fordi mangelfull informasjon om behandlingen kan være et selvstendig grunnlag for å få erstatning.

Dette notatet handler i hovedsak om hvordan vi vurderer om erstatningssøkeren har fått god nok informasjonen om behandlingen, og hva som må til for at pasienten skal få erstatning på dette grunnlaget. I tillegg handler notatet om plikten til å gi informasjon om fare for fremtidig sykdom, et tema som Høyesterett tok stilling til i dom avsagt i april 2017. Notatet tar ikke for seg situasjoner der helsepersonellet ikke har gitt tilstrekkelig informasjon om hvordan pasienten skulle forholde seg etter at behandlingen var gjennomført.

Hvis erstatningssøker mener at det enten ikke ble gitt informasjon om behandlingen, eller at informasjonen som ble gitt var mangelfull, så må vi utrede dette. Vi må stille spørsmål til sakkyndig om informasjonen som ble gitt var i tråd med god medisinsk praksis. Saksbehandler skal likevel gjøre en egen vurdering av om det foreligger informasjonssvikt og om informasjonssvikten mest sannsynlig har ført til skaden til pasienten. Dersom det ikke er sammenheng mellom behandlingen og skaden, trenger vi ikke ta stilling til om informasjonen var mangelfull.

Hvis erstatningssøker først i klageomgangen mener at det manglet eller ble gitt mangelfull informasjon og at dette er årsaken til skaden, må vi på vanlig måte ta stilling til om det er grunnlag for å omgjøre vedtaket. Hvis det ikke er grunnlag for omgjøring, vil det være tilstrekkelig å redegjøre for den nye kommentaren om informasjonssvikt i oversendelsesbrevet til Helseklage. Vi sender dette brevet i kopi til erstatningssøker.

Helsepersonelloven § 10 pålegger helsepersonellet plikt til å gi informasjon. Pasient- og brukerrettighetsloven § 3-2 beskriver pasientenes rett til å få informasjon. Se nærmere om dette nedenfor i punkt 9.

2. Pasientskadeloven § 2 a

Spørsmål om informasjonssvikt behandles på lik linje med andre kommentarer i saken.

I de midlertidige reglene ble selve ordet informasjonssvikt brukt. Loven er en videreføring av reglene, og begrepet informasjonssvikt gjelder selv om ikke ordet er nevnt. Rettsgrunnlaget er pasientskadeloven § 2 a «… har krav på erstatning når skaden skyldes a) svikt ved ytelse av helsehjelp selv om ingen kan lastes …»

Som hovedregel skal pasienter gi sitt informerte samtykke før behandlingen gis og pasienten er avhengig av å få nødvendig informasjon for å kunne ta stilling til fordeler og ulemper med behandlingen. Bestemmelsene om informasjon og samtykke finner vi i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4, se nærmere om dette under pkt. 9. Er informasjonen utelatt eller mangelfull vil dette være en «svikt ved helsetjenesten».

Vi må også vurdere om det er den utelatte eller mangelfulle informasjonen som har ført til skaden. Spørsmålet er om pasienten ville takket nei til behandlingen dersom hen hadde fått nødvendig informasjon om behandlingen. Bare hvis behandlingen ikke hadde blitt gjennomført, ville pasienten ha unngått skaden. Men om pasienten også med informasjonen ville latt seg behandle, har ikke den manglende informasjonen forårsaket skaden.

Vi må ta stilling til to spørsmål før vi kan vurdere om lovens vilkår er oppfylt:

1. Har informasjon vært mangelfull eller har den vært helt utelatt? Hvis vi mener at nødvendig informasjon er gitt og at det ikke er informasjonssvikt, kan vi gi avslag. Da trenger vi ikke å vurdere om det foreligger årsakssammenheng og kan hoppe over spørsmål 2.
2. Er det den manglende informasjonen som har ført til skaden? Med andre ord, ville pasienten sagt nei til behandlingen om det hadde blitt gitt nødvendig informasjon?

Hvis begge spørsmål kan besvares bekreftende, vil vi normalt gi erstatning.

Vi må huske på å vurdere den konkrete situasjonen til pasienten på tidspunktet før behandlingen ble gitt. Dette betyr at informasjonen som skal gis må vurderes ut fra den generelle risikoen ved den behandlingen. Har pasienten en særskilt risiko, kan det være grunn til å informere om at hen har en økt risiko for skade ved behandlingen. At det oppstod en skade eller komplikasjon som ikke var nevnt før behandlingen ble gitt, tilsier ikke at informasjonen var mangelfull. Det kreves ikke at det informeres om alle komplikasjoner og skader. 

3. Sentrale momenter for vurderingen

• Helsepersonell har plikt til å informere pasienten om risikoen for å at det kan oppstå komplikasjoner ved behandlingen, se helsepersonelloven § 10.
• Helsepersonellet skal journalføre hvilken informasjonen som gis, se pasient- og brukerrettighetsloven § 3-5.
• Vi må vurdere om det er informasjonssvikt når erstatningssøker sier dette.
• Vi må i hver enkelt sak vurdere hvilken informasjon som er gitt, og hvilken som burde ha blitt gitt.
• Om det er utelatt eller gitt mangelfull informasjon, må vi vurdere om pasienten likevel ville latt seg behandle om riktig informasjon hadde vært gitt. Vi må foreta en hypotetisk årsaksvurdering.
• Pasienten må bevise at informasjonssvikten mest sannsynlig er årsaken til skaden, dvs. at pasienten har bevisbyrden.
• Hvis det ikke er journalført hvilken informasjon som er gitt, har behandlingsstedet bevisbyrden for at informasjon er gitt, se Rt. 1989 s. 674,
• Årsaksvurderingen vil kunne bestå av flere viktige momenter, slik som viktigheten av behandlingen, risikoen for at en eksisterende skade eller sykdom forverres ved å forbli ubehandlet, risikoen for at behandlingen kan medføre komplikasjoner og pasientens skepsis til, eller sterke ønske om å kunne få, behandling.

4. Bevisbyrderegler

I utgangspunktet er det erstatningssøker som har bevisbyrden. Det vil si at erstatningssøker må bevise at informasjonen i forkant av behandlingen var utelatt eller mangelfull, og at det er en sannsynlig årsakssammenheng mellom informasjonssvikten og skaden.

Behandlingsstedet har likevel plikt til å journalføre at det er gitt informasjon, og hvilken informasjon som er gitt. Står det lite eller ingenting i journalen om hvilken informasjon som ble gitt, vil bevistvilen om dette gå ut over behandlingsstedet, se Rt. 1989 s. 674, Struma. Vi vil da raskt falle ned på at det er informasjonssvikt. Det må likevel vurderes om det foreligger årsakssammenheng mellom informasjonssvikten og skaden.

5. Vurderingsmomenter

Vi vurderer en rekke momenter når vi skal ta stilling til om informasjonssvikt har ført til en skade.

5.1 Viktigheten av behandling

Jo viktigere behandlingen er, jo større grunn er det til å anta at pasienten ville latt seg behandle.

Eksempler på dette kan være:

• Fikk pasienten livreddende behandling for eksempel for kreft, hjerteinfarkt eller hjerneblødning? I slike tilfeller vil de aller fleste pasienter samtykke til behandling og akseptere den risikoen som behandlingen gir, fordi risikoen for å dø uten behandling kan være høy.
• Fikk pasienten kosmetisk behandling? Kravene til pasientinformasjon er strenge når behandlingen medisinsk sett ikke er nødvendig. Her skal det mindre til før vi gir rett til erstatning for informasjonssvikt.

Problemstillingen er ikke alltid like opplagt, og vi må vurdere andre momenter i tillegg.

5.2 Risiko for forverring av sykdom eller skade uten behandling

Det er ofte en risiko for at grunnlidelsen, altså skaden eller sykdommen som pasienten skal behandles for, kan bli verre uten behandling. Vi må vurdere faren for forverring opp mot risikoen for at det skal oppstå komplikasjoner ved å gjennomføre behandlingen:

1. Hvor stor er risikoen for at skaden eller sykdommen blir verre uten behandlingen?
2. Hvor stor er risikoen for komplikasjoner ved behandlingen?

Dette vil alltid være en konkret vurdering i den enkelte sak.

5.3 Risikoen for at det oppstår komplikasjoner ved behandlingen

Jo høyere risikoen er for at behandlingen kan føre til komplikasjon, jo strengere er kravet til at pasienten får nødvendig informasjon om risikoen. Også her vil det være en konkret vurdering, se Rt 1993 s. 1169, se under pkt. 9.

5.4 Pasienten uttrykker skepsis til behandlingen

Det hender at det framgår av journalen at pasienten har uttrykt en sterk skepsis mot å la seg behandle, men at legen har «overtalt» vedkommende. Hvis det ikke står noe i journalen om at pasienten er informert om risiko, skal det mindre til for å gi rett til erstatning for informasjonssvikt. Dette gjelder selv om pasienten har fått en komplikasjon som kan skje ganske ofte. Opplysningen om skepsis mot å la seg behandle, tilsier at pasienten i større grad enn andre ville avstått fra behandling dersom nødvendig informasjon hadde blitt gitt.

5.5 Pasienten har et sterkt ønske om behandling

Noen ganger står det i journalen at pasienten har et sterkt ønske om å bli operert, selv om det gis generell informasjon om behandlingen. Her skal det mer til for å gi rett til erstatning på grunnlag av informasjonssvikt.

6. Dommer som gjelder informasjonssvikt

HR-2020-1332-A

I denne saken fant Høyesterett at det var svikt ved behandlingen fordi pasienten ikke ble gitt tilstrekkelig informasjon om, og heller ikke tatt med på råd om, bruk av blodfortynnende medikamenter etter utredning for hjerteflimmer. Behandling med blodfortynnende ble ikke gitt fordi medikamentet ikke var vurdert som medisinsk nødvendig for å behandle hjerteflimmer. Å ikke behandle med blodfortynnende medikamenter var korrekt behandling, men pasienten skulle likevel ha blitt informert om at slik behandling var et alternativ. Pasienten fikk etter dette hjerneslag av en annen årsak enn hjerteflimmer. Hadde pasienten brukt blodfortynnende medikamenter for sin hjerteflimmer så ville ikke dette ha avverget hjerneslaget, men det ville ha redusert skaden som hjerneslaget førte med seg.

Høyesterett delte seg i et flertall og mindretall når det kom til vurderingen av årsakssammenhengen. Mindretallet mente at merskaden av hjerneslaget skulle erstattes fordi dette var utslag av den risikoen som mangelfull informasjon medfører. Flertallet på tre dommere la imidlertid til grunn at selv om pasienten hadde fått informasjon om bruk av blodfortynnende behandling og hadde valgt en slik behandling for hjerteflimmer, så var en slik merskade ved hjerneslag (som var av en annen årsak enn hjerteflimmer) en for fjern og avledet skadefølge til at den kan erstattes.

Dommen kan forstås slik at erstatning for manglende informasjon knyttet til en behandling (av hjerteflimmer) forbeholdes skader som utløses av den aktuelle behandlingen (skader knyttet til hjerteflimmer eller behandlingen av hjerteflimmer). At manglende informasjon om behandlingen av hjerteflimmer mer tilfeldig ville redusert en senere oppstått skade (hjerneslaget) som er utløst av helt andre årsaker, er upåregnelig for den som skal gi informasjonen. Informasjon skulle vært gitt for behandlingen av hjerteflimmeret, og det var på det tidspunktet ikke grunnlag for legen å ta i betraktning at pasienten av andre årsaker senere kunne få hjerneslag. Advokat Tor Teige v/ PSN omtaler dommen grundig i Tidsskrift for erstatningsrett 2021 utgave 2-3. Ytterligere Høyesterettspraksis om temaet følger også i HR-2017-687-A under notatets pkt. 7. 

Rt. 1998 s. 1538, Cauda equina
I Rt. 1998 s. 1538, Cauda equina, tok Høyesterett (HR) stilling til spørsmål om skade som følge av informasjonssvikt i forbindelse med en ryggoperasjon. I dommen gjennomgikk HR først de juridiske kravene til informasjonen pasienten må få, for å kunne gi et informert samtykke. Deretter vurderte HR konkret den informasjonen som hadde blitt gitt. Alle dommerne kom til at det forelå informasjonssvikt.

Deretter vurderte HR om pasienten med tilstrekkelig informasjon uansett ville latt seg operere (hypotetisk årsaksvurdering). Når det gjaldt vurderingen av årsakssammenhengen, uttalte HR i dommen at man ikke må stille for strenge krav til å sannsynliggjøre at pasienten, med tilstrekkelig informasjon, ville valgt å ikke la seg behandle. Det er ikke tilstrekkelig å vise til hva pasienter flest ville valgt å gjøre. Det må foretas en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle.

Dommerne delte seg når det gjaldt vurderingen av betydningen av informasjonssvikten. Tre dommere mente pasienten med tilstrekkelig informasjon ville latt seg operere, mens to dommere mente han ikke ville latt seg operere.

Cauda equina-dommen ble avsagt etter bestemmelsene i legeloven som gjaldt den gangen, og de midlertidige reglene. I 2001 trådte nye helselover i kraft, og pasientskadeloven trådte i kraft i 2003. De nye lovene har ikke fått betydning for hvordan vi vurderer disse spørsmålene. Praksisen er også videreført i vurderinger fra Pasientskadenemnda, og hos domstolene. 

LB-2007-16311
En annen dom av interesse er dom av 31.1.2008 fra Borgarting lagmannsrett (LB-2007-16311). Hovedspørsmålet i saken gjaldt om det var informasjonssvikt og om pasienten med mer informasjon likevel ville latt seg operere. Denne dommen er den første lagmannsrettsdommen som gjaldt hypotetisk årsaksvurdering etter pasientskadeloven. Lagmannsretten vurderte dette på samme måte som Høyesterett i Rt. 1998 s. 1538.

Saken gjaldt en kvinne som fikk hofteprotese. Dette førte til skade på isjiasnerven. Retten vurderte at det var informasjonssvikt, men at pasienten uansett ville latt seg operere, selv om hun hadde fått tilstrekkelig informasjon.

I tillegg vurderte retten pasientskadeloven § 2 tredje ledd, der det står at det skal legges vekt på den informasjonen som er gitt. Dette er likevel ikke hjemmelen for å vurdere spørsmålet om informasjonssvikt.

Spørsmål om tilstrekkelig informasjon kan være et element vi må vurdere under unntaksbestemmelsen. Vær oppmerksom på at det skal svært lite til, før vi må vurdere dette som et selvstendig tema.

7. Dommer som gjelder manglende informasjon om fremtidig risiko for sykdom

HR-2017-687-A
I en sak som ble behandlet i Høyesterett i mars 2017, tok HR stilling til hvor langt informasjonsplikten for helsepersonell strekker seg, når det gjelder fremtidig risiko for sykdom, se HR-2017-687-A.

Saken gjaldt en pasient som i mars 2011 oppsøkte fastlegen, da han hadde høyt blodtrykk og var stresset. Han kjente trykk i brystet og hadde muskelsmerter. Det var ikke kjent hjerte- eller karsykdom i familien, men en søster hadde nylig fått satt inn rør i kransarterier. Han fikk behandling for høyt blodtrykk og ble henvist til hjertespesialist.

I april 2011 var han til undersøkelse hos hjertespesialist. Han fikk der beskjed om at han ikke hadde hjerte- og karsykdom, men smerter fra muskulaturen i brystveggen (myalgi). Han fikk informasjon om å passe på diett og kolesterolnivå og å slutte å røyke. Han hadde noe forhøyet risiko for fremtidig hjertesykdom, men denne risikoen fikk han ikke spesifikk informasjon om.

Omtrent tre måneder senere fikk pasienten hjerteinfarkt. Han oppsøkte fastlegen dagen etter, og han ble straks lagt inn på sykehus, hvor han ble operert.

Da saken ble behandlet i NPE og i Pasientskadenemnda, hevdet erstatningssøker at det var svikt i undersøkelsene og behandlingen. Da saken sto for tingretten kom han med en ny påstand, nemlig at han burde fått informasjon om at han hadde økt risiko for fremtidig hjertesykdom. Han burde fått informasjon om hva han skulle gjøre hvis han fikk hjerteinfarkt. Han ville da oppsøkt lege raskere, og skaden på hjertet ville blitt mindre.

HR drøftet først hvor langt ansvaret strekker seg etter pasientskadeloven. De viste til at vurderingen av hva som er svikt er en objektivisert norm. Utgangspunktet skal være vanlig god praksis innen vedkommende yrkesgruppe.

Deretter viste HR til at også informasjonssvikt kan gi rett til erstatning. HR viste til forarbeidene til pasientskadeloven. De presiserte at manglende informasjon om risikoen for å få en sykdom pasienten ikke lider av, men har en økt risiko for å få, ikke ble omtalt i forarbeidene. HR utelukket likevel ikke at dette kan gi rett til erstatning.

HR gikk så gjennom informasjonsplikten til helsepersonell. De sa at man må skille mellom informasjon om sykdomstilstander som en pasient har, og informasjon om risiko for fremtidig sykdom.

Til slutt gjorde HR en konkret vurdering av saken. De pekte på at ikke enhver skade som skyldes helsehjelp gir rett til erstatning. HR kom enstemmig til at det ikke var informasjonssvikt.

LB-2010-5844
Borgarting lagmannsrett tok stilling til spørsmålet om informasjon om fremtidig risiko for komplikasjon i svangerskapet, se LB-2010-5844.

Saken gjaldt en kvinne som ble lagt inn på sykehuset mot slutten av svangerskapet med svangerskapsforgiftning. Hun fikk innvilget permisjon noen timer, og mens hun var hjemme oppsto det morkakeløsning. Barnet ble født med store skader.

Lagmannsretten tok stilling til om kvinnen burde blitt informert om risikoen for morkakeløsning, før hun fikk permisjon. Hun hadde en økt risiko for morkakeløsning på grunn av forhold hos henne. Lagmannsretten viste til at helsepersonell har en relativt omfattende opplysningsplikt. De kom likevel til at det ikke var informasjonssvikt i saken. De uttrykte dette slik:

«Etter lagmannsrettens syn ville det føre for langt å pålegge helsepersonell å gi opplysninger for eksempel om sjeldne komplikasjoner som opptrer hos ca. 1 av 100 fødende, og som den fødende kan gjøre lite for å påvirke forekomsten av. Opplysningsomfanget må etter lagmannsrettens syn avpasses etter situasjonen og formålet. Det er viktig at en pasient som skal gjennomgå kirurgi får vite om alvorlige bivirkninger m.v. selv om de er sjeldne, uansett om man har handlingsalternativer eller ikke. Å gi opplysninger til gravide om at man har en noe forøket mulighet for blindtarmbetennelse, blodpropp, bihulebetennelse, tarmslyng etc. tjener etter lagmannsrettens syn intet formål og vil snarere kunne skremme og villede enn veilede og opplyse pasientene.»

Erstatningssøker fikk ikke erstatning.

8. Rettspraksis, en oversikt

Standardtekster som saksbehandler kan bruke, ligger under standardtekster i P360. Vær oppmerksom på at du må tilpasse standardtekstene til den konkrete saken.

Dommer:

HR-2020-1332-A

HR-2017-687-A

Rt. 1993 s. 1169, Nervesvulst

Rt. 1998. s. 1538, Cauda equina

LB-2017-3770
LB-2015-187501
LB-2014-20614

LF-2014-100930

LB-2012-157867

LB-2012-180631

LA-2010-11107

LB-2010-5844

LB-2009-192317

LB-2009-24949

LB-2007-16311

LG-2001-1590 

9. Om helsepersonellets informasjonsplikt og pasienters rett til informasjon

Helsepersonell plikter å gi pasientene informasjon, se helsepersonelloven § 10. Bestemmelse om pasientens krav på informasjon finner vi i pasient- og brukerrettighetsloven § 3-2. Behandlingen som blir gitt skal i utgangspunktet være på bakgrunn av et informert samtykke, se pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1. Vi må se disse bestemmelsene i sammenheng.

Informert samtykke
Pasienten skal ha informasjon om helsetilstanden sin og om innholdet i helsehjelpen.

• Pasienten skal få nok informasjonen til å velge behandling, når det finnes alternativer.
• Pasienten skal få informasjon om risiko for komplikasjoner og bivirkninger.
• Pasienten skal få informasjon om hvordan sykdommen vil utvikle seg uten behandling.

Informasjonen skal imidlertid tilpasses pasienten og situasjonen. Ved akuttinnleggelser og i øyeblikkelig-hjelp-situasjoner vil det derfor være nok å informere om behandlingen, og om alvorlige komplikasjoner og risikoer.

Rt. 1993 s. 1169, Nervesvulst
I pasient- og brukerrettighetsloven § 3-2 står hovedregelen om pasientens rett til informasjon. Den viderefører tidligere rett (se f.eks. legeloven § 25) slik den ble tolket i rettspraksis, se Rt. 1993 s. 1169, Nervesvulst. En pasient mente han hadde rett til erstatning fordi det ble utført et større operativt inngrep i en svulst, enn det pasienten hadde samtykket til. Høyesterett kom til at han ikke hadde rett til erstatning. Når det gjaldt informert samtykke, uttalte HR blant annet at det

«…  er et grunnleggende krav at det må foreligge samtykke fra pasienten for legebehandling, så fremt det ikke foreligger nødstilstand eller andre særlige omstendigheter.»

Når det gjaldt omfanget av informasjonsplikten sa HR

«… Vanskeligere er spørsmålet hvor det gjelder risiko for skadefølger som ikke kan anses som overveiende sannsynlige, men hvor risikoen kan være mer eller mindre fremtredende. Spørsmålet om hvilken informasjon som da skal gis om skaderisikoen stiller legene overfor vanskelig avveininger. De må ta i betraktning betydningen for pasienten av å få opplysningene. Det kan gjelde risikovurderinger som kan være meget vanskelige og usikre. Risikomomentene kan være mange og ulike, av forskjellig styrke og med forskjellige konsekvenser. Dette tilsier at det må være rom for skjønn fra legenes side ut fra de konkrete omstendigheter i det enkelte tilfelle. Men et ledende synspunkt må etter min mening være at pasienten må få en informasjon som ikke utelater vesentlige risikomomenter. Særlig har det betydning at det blir gitt opplysninger om slike risikomomenter hvor det er reelle valgmuligheter. (s. 1174). …» 

I rettspraksis er informasjonskravet blitt skjerpet fram mot den informasjonsplikten som nå er lovfestet.

Hvem har plikt til å gi informasjon?

Det er helsepersonellet som har det faglige ansvaret for helsehjelpen som har ansvaret for at det gis tilstrekkelig informasjon, se helsepersonelloven § 10 og om forsvarlighetskravet i § 4.

Den som gir helsehjelp kan gi andre i oppdrag å gi pasienten eller nærmeste pårørende informasjon. Det helsepersonellet som er i kontakt med pasienten vil alltid ha en alminnelig plikt til å gi informasjon og besvare spørsmål. Den som gir helsehjelpen har ansvaret for at pasienten faktisk får informasjon og at informasjonen er i tråd med kravene i loven. Det er også denne personen som pasienten kan henvende seg til for å få fullstendig informasjon. I helseinstitusjoner har arbeidsgiver ansvar for å sikre gode rutiner også på dette området.